Incorrección política
¿La justicia o la vida? Lo que la Grecia clásica puede decirnos del Fallo del Tribunal Constitucional sobre la declaración del estado de alarma.

La tempestad de la Asamblea

           Dar sepultura a los muertos, más aún a los caídos en combate por la patria, ha sido un acto primordial de toda cultura y civilización. Los ritos fúnebres más rocambolescos podemos encontrarlos desde Egipto a México, pasando por China, Bali o Nueva Orleans. Y en Grecia no iba a ser menos. Tanto es así que estaba penado por ley el no cumplir con las obligaciones hacia los difuntos. Basta con escuchar el llanto de Antígona para sentir en nuestras carnes la angustia de quien sabe que se juega la vida por la obligación moral de honrar a los muertos. 

           Veremos cuan importante era este rito en Atenas si nos retrotraemos al 406 a.C. y nos situamos entre la isla de Lesbos y la costa de Anatolia, en plena batalla del Peloponeso donde Esparta y Atenas se enfrentaban una vez más. La primera contaba con una fuerza naval que superaba con creces a la segunda, mas los comandantes atenienses supieron hacer frente a los avatares que indicaban una inminente derrota y pudieron reconducir la situación hasta hacerse con el control y reducir a las naves espartanas. Atenas ganó la contienda.

           Pero, como suele ocurrir con nuestros ascendentes griegos, esta aparente victoria tiene un oscuro final, pues la batalla destruyó algunas naves y sus tripulantes terminaron naufragando en el mar. Tras arduas discusiones entre los que habían regresado a tierra, la orden de los estrategos fue clara: había que volver, rescatar a los supervivientes y recoger los cadáveres de los que habían yacido para darles sepultura según marca la costumbre. La orden, sin embargo, no se cumplió. No se pudo. Una tormenta impidió a los encomendados, los trierarcas Terámenes y Trasibulo, cumplir con lo decidido. 

           El resultado no se hizo esperar. En Atenas las noticias de la victoria supusieron un momento de júbilo y motivo de celebración. Una alegría que no tardó en verse enturbiada cuando se supo que los caídos en combate vagarían por los mares del Egeo sin poder descansar en paz. Por ello, los ocho estrategos fueron inmediatamente cesados y llevados a juicio. Dos huyeron, mas los otros seis regresaron a Atenas para rendir cuentas ante la Asamblea que debía decidir sobre su futuro.

           El debate fue arduo y penoso. Los acusados pedían comprensión ante un suceso que escapó de sus manos, que correspondía a los dioses. Sin embargo, el dolor de Atenas era grande y la dureza de algunos de los magistrados inflexible. Tras mucho debatir, se propuso que se juzgara a los seis acusados a la vez aplicándoles la misma pena, algo que contravenía la Constitución ateniense que obligaba a una sentencia individualizada para cada encausado. Pese a ello, los magistrados que presidían la Asamblea (pritanos) creían oportuno votar dicha moción y juzgarles con una única sentencia. Con todo, la fortuna había hecho a que, en aquella reunión, el presidente de los magistrados fuera nada más y nada menos que Sócrates, el único de los pritanos que se negaba a tal votación. Aunque la masa allí reunida lo exigiera, no haría nada que estuviese fuera de la ley. La voz del filósofo no sirvió de nada. La moción fue aprobada: “los seis que estuvieron presentes fueron ejecutados” (JenofonteHelénicas, I, 4).

Recurso de inconstitucionalidad n.º 2054-2020[1]

           El revuelo que se ha producido en torno a la resolución del Tribunal que declara inconstitucional la proclamación del primer estado de alarma para la gestión de la pandemia no ha sido menor y, aunque noticias de mayor actualidad sobrevuelen sobre ese fallo sentenciador, su repercusión es de tal importancia que creo menester reflexionar al respecto.

           Tras una lectura más o menos sosegada del texto, como ya he apuntado en artículos pasados no soy una persona ducha en leyes y el ámbito judicial me queda muy lejos (toquemos madera), he creído entender que la cuestión de fondo puede articularse del siguiente modo:

  • Para la supresión de los derechos fundamentales es exigido el establecimiento del estado de excepción y sitio. 
  • El estado de alarma puede limitar, que no suspender, dichos derechos (de ahí que no requieran una exigencia reforzada su aprobación y prórrogas, siendo potestad del Gobierno sin requerir la aprobación de las Cortes que se limitarán a ser informadas). 
  • El primer confinamiento supuso la suspensión del derecho de circulación de los españoles[2].
  • Ergo, o bien debió modificarse la legislación, o bien hubo de recurrirse al estado de excepción.

           Así pues, la discusión se plantea en torno a si las restricciones y prohibiciones que nos llevaron a encerrarnos en nuestras casas y desesperarnos viendo el tiempo pasar supusieron efectivamente una supresión de derechos y no una limitación. Cabe aclarar una cuestión antes de comenzar con la indagación: los jueces, así como los demandantes (el partido político VOX), consideran que no había otro medio para poner freno a la pandemia y aligerar la presión hospitalaria que el aislamiento de los ciudadanos. Aquí no se discute el qué, sino el cómo. 

           Ante la denuncia, la posición de la abogacía del Estado es clara. Por un lado, sostiene: “las medidas no han sido absolutas, sino que han permitido, desde el primer momento, la movilidad de las personas en los casos previstos en los Reales Decretos para poder atender las necesidades básicas” (p. 19). Es decir, estamos ante una limitación y restricción, pero de ningún modo ante una supresión del derecho de circulación. De otra parte, considera que la elección entre una medida excepcional u otra (en este caso, entre el estado de alarma o de excepción) no puede hacerse al arbitrio del gobernante, sino que responde a una casuística concreta estando reservado el estado de alarma a “crisis naturales, sanitarias o tecnológicas, que tienen en común el rasgo de no afectar al orden público, y de ser susceptibles de una valoración técnica y científica, no política” (p. 15). 

           Ahora veamos qué responde el sentenciador sobre los puntos señalados. Sobre la libertad deambulatoria y su limitación o suspensión, se pronuncia en estos términos:

Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LOAES[3] permite “limitar” para el estado de alarma [“la circulación o permanencia… en horas y lugares determinados”: art. 11, letra a)] (p. 51). 

            Como puede advertirse, según el Tribunal, aunque se contemplaran unas pocas excepciones tasadas en los Decretos correspondientes, estamos ante una suspensión del derecho, por la indefinición de la restricción aplicada de manera general a toda persona, territorio y medio y su elevada intensidad. Sobre la segunda cuestión, advierte:

Aunque la causa primera de la perturbación sea una epidemia (lo que sin duda justifica el recurso al estado de alarma ex art. 4.b LOAES), la situación que el poder público debía afrontar se ajustaba también a los efectos perturbadores que justificarían la declaración de un “estado de excepción”. Cuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas “dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles” para el legislador (…), puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo: lo relevante pasan a ser los efectos, y no su causa (pp. 75 y 76).

            Llegados a este punto, me parece pertinente hacer una aclaración para, posteriormente plantear la cuestión que subyace a todo este debate jurídico que espero que, si bien simplificado, haya sido comprensible y no excesivamente errado. Después de lo expuesto uno podría preguntarse qué importancia tiene, más allá del ámbito jurídico y judicial, el que se declarase un estado de alarma, de excepción o de sitio. Evidentemente, para Pedro Sánchez y el Gobierno es claro, pues la declaración de inconstitucionalidad supone un ataque a la primera línea de flotación con consecuencias políticas de relativa magnitud, pero ¿para usted y para mí? La clave del asunto, a mi entender, es de fundamento jurídico, de moral cívica y de seguridad ciudadana y se advierte en uno de los extractos que he reproducido anteriormente y que vuelvo a traer en este punto: el estado de alarma está reservado a “crisis naturales, sanitarias o tecnológicas, que tienen en común el rasgo de no afectar al orden público, y de ser susceptibles de una valoración técnica y científica, no política” (el subrayado es nuestro).

           A diferencia del estado de alarma, el estado de sitio y excepción exigen la aprobación por las Cortes Generales reunidas en el Parlamento, así como un escrutinio riguroso de su desarrollo y aplicación. El estado de alarma, al responder a cuestiones urgentes y de índole “no política”, como es el caso de una pandemia, no requiere de tal grado de rigor, ahora bien, sus efectos han de ser más restringidos. Y esto, como el Tribunal se ocupa de contextualizar, responde a un momento histórico muy concreto en el que se redactó nuestro texto constitucional. Veamos su exposición:

Tal interpretación responde a la desconfianza ante la posibilidad de que el poder pudiera recurrir al estado de alarma para restringir indebidamente los derechos que la Constitución reconocía. Una desconfianza enteramente lógica en el contexto histórico de la transición española a la democracia, que llevó a subrayar explícitamente (en los debates y en la letra de la ley) la naturaleza no política de este estado, vinculándolo a supuestos de hecho carentes de dimensión política propia (catástrofes naturales, accidentes de gran magnitud, epidemias…). Sin embargo, esa interpretación parece asumir también, al mismo tiempo y “a contrario”, algo que los debates no revelan: el rechazo tajante a que ciertas situaciones excepcionales provoquen una respuesta excepcional, que exceda las (voluntaria y expresamente limitadas) posibilidades que otorga el estado de alarma, hasta alcanzar a la suspensión de derechos (p. 73).

           Una vez expuesta la cuestión, los interrogantes siguen abiertos y pisándonos los talones: ¿realmente fue una suspensión y no una restricción de derechos? Aunque el dictado considera que los derechos fueron vulnerados, sobre este particular los juristas siguen debatiendo. ¿Podría haberse aplicado el estado de excepción, aunque el supuesto de la epidemia corresponde a la casuística contemplada para un estado de alarma? Al respecto, aunque el Tribunal considera que sí, el debate no se ha zanjado en los círculos académicos. Sobre estas preguntas no me voy a pronunciar, no tengo respuesta. Pese al Fallo del Supremo, el debate sigue abierto y, a mi entender, así debe ser.

El eco del justo entre los justos

           He oído estos días a muchos opinadores que apelaban al sentido común aduciendo que la situación que se vivió el pasado año resultaba tan excepcional que poco importaba un estado u otro, había que confinar a la ciudadanía, hacerlo rápido y no dar pie a que la oposición pusiera palos en las ruedas cuando la vida de los ciudadanos corría serio peligro. Por ello, estas últimas semanas han defendido en platós y artículos de prensa la decisión tomada por el Gobierno considerando politizado el dictamen del Constitucional[4]. No se han preguntado si el encaje jurídico era el apropiado, tal vez entienden que así es, pero sobre ello nada han dicho, sólo han apelado al riesgo, a la calamidad que se vivió, a los hospitales, los muertos y las vidas salvadas (llegando incluso a contabilizarlas en un claro ejemplo de argumentum ad populum). Estoy muy de acuerdo con ellos en cuanto a ciudadana y, sin embargo, agradezco que exista una Carta Magna que impida que mis derechos queden al albur de las contingencias y que mi libertad sea mermada sin mi aquiescencia. 

           Seis estrategos fueron ejecutados en la Atenas de antes de Cristo sin tener un juicio justo y bajo el griterío de la muchedumbre. A buen entender, todos debían tener la misma condena pues, a todas luces, habían actuado en términos similares y tenían la misma responsabilidad. Seis sentencias individualizadas sólo harían dilatar los tiempos, sino también abrir la posibilidad de que la Asamblea fallara de manera distinta con el correspondiente agravio comparativo entre los seis. No obstante, la Constitución ateniense era tajante, una causa general no estaba permitida, debían ser procesados por separado, lo contrario no era justicia y Sócrates se limitó a recordarlo.

           De esta manera, suponiendo que el Tribunal Constitucional tenga razón y que, efectivamente se suspendieron los derechos (de facto de iure), no da igual qué estado excepcional se decrete, no es lo mismo rendir o no cuentas al Parlamento. La vida, el bien más preciado para el individuo, no es el bien más preciado para el Estado, para éste, como apuntaba Aristóteles, es la justicia. Y, aunque esta vez hubiera motivos más que evidentes para confinarnos a todos, las leyes son la expresión del debate consensuado de todos los ciudadanos, amparan nuestros derechos y procuran nuestras libertades y, por respeto a nosotros mismos y a nuestros conciudadanos, han de respetarse. Hoy el legislador puede ampararse en motivos justificados, mañana en causas inventadas y, finalmente, acogerse a la más pura arbitrariedad. 

           Sin leyes, sin un cumplimiento estricto de las mismas (y una vigilancia igual de escrupulosa de su seguimiento), sobre todo cuando hablamos de los poderosos, de quienes detentan el poder, simplemente no somos ciudadanos. Sócrates, el justo entre los justos, lo sabía y, a pesar de ello, “los seis que estuvieron presentes fueron ejecutados” (JenofonteHelénicas, I, 4). Con todo, si no queremos renunciar a la democracia representativa (no me opongo a que se plantee un debate en tales términos), quizá debamos plantearnos si la legislación es acorde a los nuevos tiempos, si habremos de reformarla, si hemos de consensuar nuevos mecanismos para vivir en común sin que el poder despótico (al que todos tendemos) tenga vía libre. Hasta entonces, sólo queda la duda de una sentencia que, por suerte, da y dará mucho que hablar:

Apreciadas todas estas circunstancias, este Tribunal debe limitarse a constatar que las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 7 (apartados 1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, por más que se orienten a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes, y se ajusten a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en su documento “Actualización de la estrategia frente a la COVID-19” (14 de abril de 2020), exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES). (…) Dada en Madrid, a catorce de julio de dos mil veintiuno. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado” (pp. 78 y 80). 


[1] Pleno del Tribunal Constitucional. (2021, julio). Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 2054–22020. https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2021_074/2020-2054STC.pdf.

[2] Cabe advertir que no es el único derecho fundamental que es estudiado en la resolución, pues también se contemplan otros como los de manifestación y reunión, de educación o la libertad religiosa o de empresa, así como el derecho a la residencia y a la circulación por el territorio nacional. No obstante, el Tribunal no considera que los cuatro primeros fueran vulnerados y estima que el derecho a la residencia y a la circulación por el territorio nacional fue vulnerado de facto por la suspensión del derecho a la libre circulación sobre la que se articula la sentencia. De esta manera, por simplicidad reduciré el análisis a esta cuestión.

[3] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[4] Para los que así piensan, y tal vez tengan motivos para ello, simplemente quisiera advertir que, si bien la sentencia supone un varapalo para el Gobierno, el propio Tribunal establece que la sentencia no puede valerse para fundar ningún tipo de reclamación patrimonial a las Administraciones (p. 79), cumpliendo el viejo dicho «Dios aprieta, pero no ahoga».

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